从比较法角度分析国籍抵触的解决

东方阳

来源：纵览中国 作者：陈树庆

　　

　　中国大陆有不少领取“俸禄”的“专家”们，常常无视海外华人在取得居住国国籍时保留祖国国籍的真实愿望，无视海外华人融入居住国主流社会的艰难历程和巨大努力，迎合当权者一贯推卸责任并“贪天功为己有”的口味，为1980年《中华人民共和国国籍法》取消中国对于双重国籍的承认，尤其是为第九条“取得外国国籍，丧失中国国籍”政策歌功颂德说：“取消双重国籍是鼓励（强迫？本文作者注）居住在外国的华侨自愿加入或取得居留国的国籍，有利于减少国籍冲突，有利于消除华侨居留国对我国的疑虑，有利于维护广大海外华侨在侨居国的切身利益，符合华侨本身愿望，也有利于促进我国的对外交往。同时，减少双重国籍和多重国籍也是国际社会努力的方向”。

　　

　　对于取消双重国籍是否真的“有利于维护广大海外华侨在侨居国的切身利益，符合华侨本身愿望”，最近海外华人中有关“双重国籍”的民意调查结果和我关于国籍问题的前面数篇文章中尤其是印尼华人的遭遇中是一目了然的，对于国内的那些国籍问题“权威”所谓的“减少双重国籍和多重国籍也是国际社会努力的方向”问题，我不妨借本文和下一篇论文《论双重国籍之承认的国际新趋势》对其国籍法领域脱离实际、抱残守缺的陈腐观点一并予以驳斥。

　　

　　制定国籍法属于一国的主权范围，这是国际法的一般原则，一九三O年海牙《关于国籍法抵触若干问题的公约》第一条规定“每一国家依照本国法律断定谁是它的国民”，这个原则在常设国际法庭的咨询意见和国际法院的判决中都得到了确认。例如一九五一年十二月十日国际法院对列支敦士登政府诉危地马拉政府，请求发还弗里德立希·诺特鲍姆的财产并赔偿损害一案的判决中指出“国籍属于国家的国内管辖”，“国际法让每个国家规定关于它的国籍的赋予”。

东方阳

虽然国籍政策是每个国家的主权事务，属于内国法占绝对支配力的问题，但各国在有关国籍的权利与义务、国家的管辖权力与责任上有不同的规定，在跨国情形下处理具体个案时常常发生国际私法冲突甚至公法冲突，既可以通过各自调整内国法来解决，因与国际法产生必然的联系，也可以通过签订双边或多边国际条约来解决，就是说，国籍法应该符合国际法的一般原则和惯例并在实施中得到有关国家的承认。例如1921年，法国总统颁布两项法令，规定凡生育于其被保护国托尼斯和摩洛哥的子女，如其父母中至少有一人是生于这些领土的外国人，只要与其父或母的亲子关系在其满21岁前为其父或母的本国法或法国法所确认，其本人即为法国国民。而按照当时英国的国籍法，英国男子在国外所生的子女是英国国民。此案最终交由常设国际法院裁决，1923年2月7日，常设国际法院就本案发表了咨询意见：国籍问题原则上是在国内关系这一保留范围，但一国的自由裁量权无论如何要受它对其他国家可能负担的义务的限制，要受到国际法规则的限制。法院咨询意见作出后，英法两国政府缔结了一项双边协议，规定在未给予1921年11月8日以前生于托尼斯的英国国民已选择国籍的机会之前，法国将不把其国籍强加给他们。一九三O年《海牙公约》第一条声明，国籍法虽系本国法律（国内法），但“此项法津如符合于国际公约、国际惯例以及一般承认关于国籍的法律原则，其它国家应予承认。”又如《1997年欧洲国籍公约》第3条“各缔约国的权限”明确“1．各国依照其本国法律决定谁是其国民。2．此项法律只要不违背国际公约、习惯国际法以及一般公认的国籍法律原则，其他国家应予以承认”。
　　
　　如果某国制定的国籍法违反了国际公约、国际习惯或各国普遍承认的一般法律原则，其他国家对于这种国籍法可不予承认或拒绝予以适用。例如巴西在一八八九年十二月十五日颁布法令规定所有在一八八九年十一月十五日居住在巴西境内的外国人应被认为是巴西人，除非该外国人自法令公布之日起六个月内向巴西主管官署声明其不愿取得巴西国籍的意见。法国塞纳民事法院对马端•于尔曼和南当•于尔曼诉检察官一案的判决认为：“有关的巴西法律规定是轶出国际共同法的视定的……除了在巴西以外，在任何其他地方，都不可能会根据巴西法的事实，而且违反马端•于尔曼的本国法，而把他认为是在一八八九年成为巴西人……。”
　　
　　国籍法学的比较研究，要解决的就是两个问题：第一，借鉴他国的立法经验以改进本国立法；第二，在法律运行中有效处理国籍冲突问题。这样，就要求对目前其他国家及国际法对国籍问题的基本情况有个全面了解和研究，作出适当的分类；在具体个案的处理中，还必须对发生国籍冲突的具体国家间的国籍法条款进行详细的分析对比。

东方阳

现代国家及其公民基于特定的民族、文化、习俗、地域等而产生，目前世界各国家对公民国籍取得基于三种情况，即：国籍原始取得的血统主义、国籍原始取得的出生地主义、因归化取得国籍（也称“入籍”）。
　　
　　血统主义（Jus sanguinis），哪一国血统就算哪一国人，不管你出生在什么地方，只要父亲和母亲是这个国家的血统，他的子孙就算这个国家的人，生在海外、国外也算本国人；清政府于宣统元年闰二月初七日颁布了第一部中国国籍法即《大清国籍条例》，第一条“凡左列人等不论是否生于中国地方均属中国国籍：一）生而父为中国人者；二）生于父死后而父死时为中国人者；三）母为中国人而父无可考或无国籍者。”遵循的是以父系血统为主母系血统为辅之原则。
　　
　　出生地主义（Jus soli），出生在哪个地方就算那个地方的人，就取得那个地方的国籍，不管他的父母是哪一国的人，国籍出生地主义是国籍的属地主义（Territoriality）最常见的情况。19世纪下半叶，出生地主义已在西方国家的国籍立法中开始占据优势。国际法学会在1895年的剑桥会议和1896年的威尼斯会议上确立了国籍立法应以出生地主义为主导的立法原则。荷兰于1907年修订并颁布了《国籍法》，采取出属地主义来确定它的籍民。如其第13条规定：“称帝国之居民者，谓在帝国或其殖民地领地，连续居住18个月以上，现在继续居住该地之人”。1946年4月10日，印尼共和国政府公布《印尼共和国的公民法和居民法》，仍沿袭厂荷兰的属地主义原则，并采取被动制的办法，规定在印尼出生、连续在印尼居住5年、已满21岁、已婚的非原住民后裔，如在规定期限内不到政府机关表明自己的态度，即被认为选择了印尼国籍。2006年7月11日，印尼新的《国籍法》在国会得到通过，新法摒除了对“本土人”和“非本土”人的区别对待，凡出生在印尼并从未接受过他国国籍的人，自动成为印尼公民。
　　
　　李浩培先生曾于上世纪70年代末对他所收集的99个国家的国籍法进行了归类,其中纯粹采取血统主义的国家有5个,包括奥地利,埃塞俄比亚,列支敦土登,苏丹和锡兰(即斯里兰卡)；以血统主义为主,出生地主义为辅的国家有45个；出生地主义为主,以血统主义为辅的有28个国家;平衡地兼采血统主义和出生地主义的国家有21个；无任何国家纯粹采取出生地主义。
　　
　　因归化取得国籍，既可以是因婚姻、收养等亲属行为，也可以是无国籍人或具有外国国籍人向某国提出申请，该国批准其拥有本国国籍。例如《大清国籍条例》第五条“凡外国人或无国籍人有左列情事之一者均作为入籍：一）妇女嫁与中国人者，二）以中国人为继父而同居者，三）私生子父为中国人经其父认领者，四）私生子母为中国人父不愿认领而经其母认领者”，又如《中华人民共和国国籍法》第七条规定“外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其它正当理由”。
　　

东方阳

在前述三种国籍认定情况跨国发生交叉重叠，有可能发生单一国籍外的两种现实结果：无国籍、多重（包括双重）国籍。
　　
　　【无国籍】造成无国籍的原因有两种：一是在出生时发生的国籍抵触（称国籍的消极抵触），由于父母双方均无国籍，而出生地国又采取了血统主义原则而造成该子女无国籍；或者由于父母双方国籍不同，而子女又出生在第三国，由于三个国家立法原则不同也可能导致子女的无国籍。二是在出生以后发生的，可能由于一国国民拟移居国外，由于申请取得了出籍许可而丧失本国国籍，但根据移居国法律，尚不具备入籍条件而成为无国籍人；或者与外国人通婚，由于两国国籍法的不同规定，而成为无国籍人。
　　
　　除了符合法定申请条件而给予申请归化的无国籍者中国国籍（大陆或台湾）外，中国的国籍法在防止和消除出生时无国籍方面都做得比较好：例如，早在1909年的《大清国籍条例》第二条“若父母均无可考或均无国籍而生于中国地方者亦属中国国籍。其生地并无可考而在中国地方发现之弃童同。”，第五条“凡外国人或无国籍人有左列情事之一者均作为入籍：一）妇女嫁与中国人者；二）以中国人为继父而同居者；三）私生子父为中国人经其父认领者；四）私生子母为中国人父不愿认领而经其母认领者。照本条第一款作为入籍暂以正式结婚呈报有案者为限，照第二第三第四款作为入籍者以照该国法律尚未成年及未为人妻者为限”。又如《中华人民共和国国籍法》第六条“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍”。再如《中华民国国籍法》（民国95年版）之第二條（中华民国国籍之生来取得）之第二款“三、出生于中华民国领域内，父母均无可考，或均无国籍者”。这样积极的、开放性的规定，莫过于为避免无国籍者的出现，体现了立法者对于特殊人群境况的考虑，从法律适用的周延性来看，规定更为周全，相对于单纯的（父系）血统主义，无疑是一种进步。这些规定符合于一九六一年联合国《关于减少无国籍状态的公约》的精神，公约第一条第一款“缔约国对在其领土出生，非取得该国国籍即无国籍者，应给予该国国籍”。
　　
　　对于出生后因婚姻、收养、移居国外等情况所导致的无国籍现象，例如《大清国籍条例》第三章“出籍”之第十三条规定“凡中国人有左列情事之一者均作为出籍：一）妇女嫁与外国人者；二）以外国人为继父而同居者，三）私生子父为外国人其父认领者；四）私生子母为外国人其父不愿认领经其母认领者”，为避免这种情况下导致中国人出籍后无国籍现象，十三条进而限制“照本条第一款作为出籍者，以正式结婚呈报有案者为限，若照该国法律不因婚配认其入籍者仍属中国国籍；照第二、第三、第四款作为出籍者以照中国法律尚未成年及未为人妻者为限”。虽然，以现代立法眼光来看，《大清国籍条例》有许多时代的局限性，从立法技术上还是一部比较严谨的法律。上述规定之精神，还可见于一九六一年联合国《减少无国籍状态公约》第7条第1款（a）项规定，“依缔约国法律得放弃国籍时，放弃国籍者除具有或取得另一国籍外，其国籍不因放弃而丧失。”第8条第1款规定，“缔约国对国籍如被取消即无国籍者，不得取消其国籍。”

东方阳

虽然1954年《关于无国籍人地位的公约》对于无国籍人除专门授予缔约国除公民政治权利外的各项权利作出了原则性的保护规定，但由于世界各国都与无国籍人没有特定的（指国籍）法律关系，无国籍人则更不可能得到任何国家的外交保护，若被驱逐出居留国时，则没有法定的国家予以接纳。而在防止产生无国籍现象时，因此，除各国在国籍法中作出防止国籍消极抵触的规定外，需要由各国订立多边公约以减少和消灭无国籍现象是很必要的。一九六一年联合国制定的《关于减少无国籍状态的公约》在这方面作了相当全面的规定，除了本文前面已经引述的条款外，对于国家变更（如分离或合并，领土交换或转移）等特殊情况下避免无国籍现象也有专门规定，如第10条规定：“一、凡缔约国间所订规定领土转移的条约，应包括旨在保证任何人不致因此项转移而成为无国籍人的条款。…二、倘无此项条款时，接受领土转移的缔约国和以其它方式取得领土的缔约国，对那些由于此项转移和取得非取得各该国国籍即无国籍的人，应给予各该国国籍。”
　　
　　【多重国籍】有时也称其所包含的【双重国籍】，由于各国用不同的国籍法原则确认同一公民身份的政策主张，就发生了双重国籍这一种特定的现象（称为国籍的积极抵触）。具体导致双重国籍的情况有二类：一类是在出生时发生的国籍抵触情况，比如子女由于父母双方的国籍不同，而父母的国籍法又都适用血统主义原则造成子女的双重国籍；又如出生时由于父母侨居国外，双亲国籍国采用血统主义原则而侨居国却适用出生地主义原则，因而造成子女的双重国籍。第二类是在出生以后因“入籍”发生的国籍抵触情况，往往由于与外国人通婚，各该国又采取不同的立法原则而导致双重国籍；或者由于收养外国子女，因各该国采取不同的立法原则，可能导致双重国籍；还有申请取得新的国籍而没有放弃原有国籍等情况。
　　
　　双重国籍是一种各国间对国籍认定标准不一致所导致的客观现实，各国的法定单一本国国籍的不一致，容易引发对实际存在的双重国籍现象发生管辖冲突，尤其是双重国籍者趋利避害滥用国籍身份的“治外法权”问题，容易引起国家与国家之间涉嫌干涉别国内政。最典型的例子是，中国第一部国籍法《大清国籍条例》，实际上具有强烈的法定单一国籍倾向，它规定了承中国父系血统的人一律为中国国籍本国公民，无论你身处本国还是外国，无论是否拥有外国国籍，都属于本国管辖而排除外国管辖。也就是说对于侨居国外的中国人而根据居住地法而拥有的外国国籍，虽然导致客观上的双重国籍，但从中国国内法的意义上并不予以承认，而且将中国对国民的属人管辖和保护权绝对化地生效于国外。当时居住在南洋的华侨，例如荷属东印度（印尼）的华侨，而当地实行的却是属地主义单一法定国籍。这样，华侨不能从法律意义上同时拥有两项有效国籍，在中国政府和当地殖民政府争夺华侨的管辖和保护权上就发生了冲突。

东方阳

解决国籍积极冲突，历史上有过两种方法：一种是承认双重国籍并根据国际私法规则的最密切联系国籍作为当事人身份连接点以确定管辖及应适用的法律，对具体事件中已经存在的国籍冲突应地制宜予以解决，另一种是简单粗暴地对双重国籍的客观存在予以消除。这两种方法的主导地位交替变化，由最初的承认双重国籍到试图消除双重国籍，近数十年来随着国际经济一体化，人、财、物和信息交流的更加频繁，人权的尊重与保障也日益得到国际社会重视，不但重新回归而且还有更大范围承认双重国籍的趋势。
　　
　　基于主权独立的原则，世界上没有一个国家承认本国公民所拥有的外国国籍或其他外国身份在本国主权管辖范围内具有法律效力。所以说，所谓承认双重国籍乃是属人的主权管辖由绝对转为相对，即确保本国属地空间上的完整主权原则下，本国承认在外国境域内公民与外国之间建立的国籍确认关系，当然在特定时期如战争状态，对于特定的人群如国家要害部门的工作人员仍旧例外。在这种情况下，如果当事人所持有的不同国籍，通常依据当事人的行为要素确定连接点在国籍所属国之间遵循属地管辖优先原则；在国籍所属国之外的第三国除涉及不动产、涉及与该第三国内政或法律主体（自然人，法人）的事务仍旧属地管辖优先外，其它事务依据与当事人最密切关系之“固有国籍”或“常住地国籍”选定管辖主体如司法管辖的法院、或所适用的法律。
　　
　　例如，最早因双重国籍导致国家间关系紧张的事件发生在美国和欧洲国家之间，18世纪末期,大量的欧洲人移民美国并加入美国国籍,从而成为美国国民。但欧洲国家仍然坚持“永久效忠”原则,并强迫这些美国人履行兵役义务。1812年英国从美国船只上抓去已经归化美国的英国移民,并强迫其入伍,成为英、美两国发生战争的原因之一。法国、西班牙、普鲁士以及其他欧洲国家在这些美国人重新踏上本国国土时,都会将其征召入伍。1867年,19世纪美国最伟大的历史学家之一班克罗夫特(George Bancroft)出任美国首任驻北德联邦大使后,开始通过与北德联邦缔结双边条约来协调双重国籍问题。此后,美国又分别与巴登大公国(the Grand Duchy of Baden)、巴伐利亚(Bavaria)、符腾堡王国(the Kingdom of Wurtemburg)、黑森大公国(the Grand Duchy of Hesse)、英国、奥匈帝国(Austria-Hungary)、比利时、丹麦、挪威和瑞典等国家签订了类似条约以限制双重国籍,这些条约共计26个之多,在历史上被称为“班克罗夫特条约”(Bancroft Treaties)，该条约有三项主要条文内容：首先，承认到各缔约方的国民入籍（或归化）其他缔约国成为其公民的权利，必须有五年不间断居住在加入国家的一贯要求；第二，入籍它国之公民，被指控在移民归化之前所犯下的罪行，在其回到原籍国时仍旧可以受到起诉；第三，也是最重要的的规定，入籍公民返回其原籍国，并呆在那里连续两年就被推定为恢复其原国籍。这就要求他们能够满足任何未了的义务包括在其本国的兵役，并剥夺他们的外交保护。

东方阳

有凭有据，是篇好文。

龙女

当局只以自身利益出发取消双重国籍，不在乎它的人民的个人利益和切身感受。就因为这个国籍问题，咱中国人就累死多少脑细胞呀！看51某名人在算计，入还是不入，投票重要还是心疼签证费重要，。。。，这不是咱的祖国给咱出的一道无谓的算术题吗？

其实只要一狠心，就啥也不想，忘了啥叫祖国，随风而飘吧，省下脑细胞给自己算计咋享乐